La clause de non-concurrence du vendeur : ce qu'elle interdit vraiment, et pour combien de temps

La clause de non-concurrence du vendeur est l'engagement, pris dans le contrat de vente, de ne pas reconstruire ni rejoindre pendant un temps donné l'activité que l'on vient de céder : l'acheteur paie une clientèle et un savoir-faire, et il veut la certitude que la personne qui les incarne ne les remettra pas sur le marché contre lui.

L'engagement est légitime. Le problème est qu'il se lit en dernier. Il arrive dans le projet de contrat après le prix, les garanties et le calendrier, rédigé par le conseil de l'acheteur dans les termes les plus larges possibles, et le vendeur, à ce stade, a surtout envie de signer. Imaginez le fondateur d'une entreprise d'installations techniques de 35 personnes dans le canton de Fribourg, 58 ans, qui cède à un groupe romand ; cas de figure, pas un client. Il accepte une clause qui lui interdit « toute activité concurrente ou connexe, directement ou indirectement, en Suisse, pendant cinq ans ». Il avait deux projets pour l'après : un siège au conseil d'administration d'un ancien fournisseur, et une participation dans la petite société de domotique de sa nièce. Tels que rédigés, les deux tombent sous la clause. Il le découvre un an après le closing, quand le groupe le lui écrit.

Ce que la clause couvre, poste par poste

L'activité interdite

Tout se joue dans la définition. Une clause sérieuse renvoie à l'activité effective de la société au jour du closing : les produits et prestations réellement vendus, les marchés réellement servis, idéalement listés en annexe. Une clause large parle d'activités « similaires », « connexes » ou « susceptibles de concurrencer », et c'est le mot « connexe » qui coûte le plus cher, parce qu'il n'a pas de contour. Demandez aussi les exceptions écrites : les participations financières minoritaires sans rôle de direction, les mandats d'administrateur dans des sociétés non concurrentes, l'enseignement, la publication, et les activités que vous exercez déjà et que l'acheteur connaît.

Le territoire

Le territoire doit correspondre au marché réel de l'entreprise vendue. Un installateur qui travaille dans trois cantons n'a aucune raison de s'interdire l'Europe ; un fabricant de composants qui exporte 70% de sa production ne rassure personne avec une clause limitée à la Suisse. Dans les mandats que je conduis, la discussion la plus utile sur ce point consiste à sortir la liste des clients par pays et à faire coïncider la clause avec elle.

La durée, et surtout son point de départ

Les durées que l'on rencontre vont de deux à cinq ans ; trois ans est la valeur la plus fréquente. La pratique des autorités de la concurrence, en Suisse comme en Europe, tient pour proportionnée une durée jusqu'à trois ans lorsque la vente transfère à la fois une clientèle et un savoir-faire, deux ans lorsqu'elle ne transfère qu'une clientèle ; au-delà, il faut une justification particulière. Le point de départ compte autant que la durée. « Trois ans à compter du closing » et « trois ans à compter de la fin de votre contrat de travail » ne décrivent pas le même engagement : avec une transition de deux ans, le second vous lie cinq ans.

Les personnes visées

Lisez ce qui suit votre nom : « ainsi que toute société qu'il contrôle », ce qui est raisonnable ; « ainsi que les membres de sa famille », ce qui ne l'est pas. Le contrat ne peut pas lier votre fille ou votre frère, mais il peut vous faire promettre de « faire en sorte » qu'ils ne concurrencent pas l'acheteur, et cette promesse se paie, en peine conventionnelle, si l'un d'eux ouvre un atelier à trente kilomètres. Limitez l'engagement aux entités que vous contrôlez effectivement.

La sanction

La clause ne vaut que par ce qui la sanctionne. En pratique, une peine conventionnelle, fixée en montant par infraction ou en fraction du prix, parfois par mois d'infraction ; s'y ajoutent le droit de faire cesser l'activité et des dommages-intérêts pour ce qui dépasse la peine. Ce qui rend la sanction réellement redoutable, c'est le mécanisme de compensation qui l'accompagne le plus souvent : l'acheteur qui vous doit encore un prêt vendeur ou un earn-out se réserve le droit de retenir ce qu'il vous doit dès qu'il allègue une infraction. Vous n'avez alors plus à prouver que vous êtes dans votre droit ; vous devez le prouver pour être payé.

Ce que le droit suisse fait, et ne fait pas, pour vous

Deux clauses, deux régimes

Le Code des obligations encadre strictement la non-concurrence du travailleur : forme écrite, limites de lieu, de temps et de genre d'affaires, trois ans au plus sauf circonstances particulières, réduction possible par le juge, et caducité si l'employeur résilie sans motif imputable à l'employé. Ces protections valent pour le contrat de travail que vous signerez si vous restez dans l'entreprise après la vente. Elles ne valent pas pour la clause du contrat de vente, qui relève du droit général des contrats : pas de plafond légal de durée, et des tribunaux plus tolérants envers le vendeur qu'envers le salarié, parce que le prix payé pour la clientèle justifie une restriction plus large. Le vendeur qui reste salarié de son ancienne entreprise signe donc deux clauses, et la caducité de la première ne touche pas la seconde.

Une clause excessive n'est pas nulle, elle est réduite

Un engagement qui restreint votre liberté économique au-delà du raisonnable peut être ramené par le juge à une mesure admissible, en durée, en territoire ou en objet. Ce n'est pas une protection sur laquelle bâtir : deux ans de procédure pour apprendre ce que vous auriez pu faire dès le premier jour. La mesure admissible s'écrit bien mieux à deux, avant la signature.

Une clause qui interdit tout ne protège pas mieux l'acheteur. Elle rend seulement le litige plus probable.

Comment la cadrer avant de signer

Le bon moment est celui de la lettre d'intention. Le principe d'une non-concurrence y figure presque toujours ; la durée et le territoire peuvent y figurer aussi, en une ligne, avant que le texte standard du conseil adverse n'arrive avec le projet de contrat. C'est l'une des lignes que l'on fixe avant la première offre, et elle se négocie plus facilement tôt, quand elle ne coûte encore rien à l'acheteur.

Établissez ensuite votre propre liste de ce qui doit rester possible. Les mandats d'administrateur que vous visez, y compris chez d'anciens partenaires ; les participations que vous détenez ou envisagez ; l'activité de votre conjoint ou de votre conjointe si elle touche au secteur ; la société immobilière si les murs restent à vous ; le conseil ponctuel dans votre métier. Chaque élément de cette liste devient une exception écrite ou une réduction du périmètre. Ce qui n'y figure pas est réputé interdit.

Enfin, liez la clause à ce que vous recevez. Une non-concurrence qui survit intacte à un acheteur qui cesse de payer le prix différé est déséquilibrée ; il est admis de négocier qu'elle tombe ou se raccourcisse dans ce cas. La non-sollicitation des collaborateurs, souvent jointe à la clause, gagne à être réciproque : l'acheteur non plus ne devrait pas débaucher l'équipe de votre prochain projet. Et signez la clause avec la même attention que les garanties qui l'accompagnent dans le même document : elles arrivent au même moment, à la même heure de fatigue.

Pourquoi elle échoue

Elle échoue d'abord par imprécision. « Similaire », « connexe », « directement ou indirectement » sans définition annexée produisent, deux ans plus tard, un échange de courriers d'avocats dont personne ne sort gagnant. Elle échoue ensuite par l'oubli : le vendeur accepte, au dix-huitième mois, un mandat chez un ancien fournisseur qui vient de lancer l'activité cédée, sans avoir relu ce qu'il avait signé. Elle échoue par le point de départ mal lu, par la famille engagée sans le savoir, et par l'usage qu'en fait un acheteur pressé de renégocier son earn-out : une infraction alléguée est un levier commode sur un prix encore dû.

La clause dit, en creux, ce que vous avez vendu : une clientèle et un savoir-faire qui vivaient en vous. La crainte de l'acheteur est fondée ; votre projet pour les années suivantes l'est tout autant. Les deux tiennent dans trois lignes précises, à condition de les écrire pendant que la discussion est encore calme. Une clause bien rédigée se reconnaît à ceci : trois ans plus tard, personne n'a eu besoin de la relire.